Finalmente, em uma sessão que acabou se transformando em desabafo coletivo sobre os problemas do sistema criminal brasileiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) chegou a uma primeira conclusão sobre o foro especial por prerrogativa de função, popularmente conhecido por “foro privilegiado”. Em maio de 2017, o plenário começou o julgamento da Questão de Ordem em Ação Penal, de relatoria do ministro Roberto Barroso, que propôs uma mudança na interpretação do tribunal para que o foro passasse a valer apenas para crimes cometidos após a diplomação de deputados federais e senadores e em razão do exercício do mandato.

Naquela ocasião, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista e trouxe de volta o processo a julgamento em novembro, propondo a mesma restrição no marco temporal da diplomação, mas para qualquer crime cometido por parlamentar federal. Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio Mello e Cármen Lúcia seguiram o entendimento de Barroso e formaram a maioria necessária para a decisão, mas Dias Toffoli pediu vista e protelou a decisão por mais seis meses.

Na tarde desta quarta-feira (2), a corte retomou o julgamento e Toffoli, apesar de em princípio se opor à revisão do foro pelo Judiciário, seguiu a posição de Moraes, o que também fez Lewandowski e, nesta quinta-feira (4), Gilmar Mendes. Toffoli chegou a retificar seu voto para que a decisão final, por uma questão de isonomia, valesse para todas as autoridades federais e estaduais que tenham direito ao foro. Embora sua proposta não tenha prosperado, o Supremo pode ter de se ver com essa questão no futuro.

Já argumentamos neste espaço que o artigo 53 da Constituição Federal, ao dizer que “os deputados e senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”, não exclui a possibilidade de interpretação de que essa garantia se estende apenas aos crimes perpetrados após a diplomação e em razão do exercício do mandato, principalmente tendo em vista que, certamente, a intenção do constituinte ao prever o foro não era garantir a impunidade e frustrar a aplicação da lei.

Argumentamos também que a decisão do STF, no entanto, se aproxima perigosamente do ativismo judicial – quando o Judiciário cria lei, e não a interpreta. Seria preferível, portanto, que as previsões de foro privilegiado fossem reformadas pelo Congresso Nacional, onde de fato tramita uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) segundo a qual apenas o presidente da República, seu vice, e os presidentes da Câmara, Senado e Supremo manteriam o foro privilegiado. A possibilidade de aprovação dessa PEC, no entanto, está impedida pela intervenção federal na segurança pública do Rio de Janeiro.

Nessas circunstâncias, está plenamente justificada uma decisão do STF. Melhor seria, é verdade, se o tribunal tivesse adotado a interpretação do ministro Alexandre de Moraes, que prevê um marco objetivo para o foro e se harmoniza melhor com a função dessa garantia, que não é criar privilégios para indivíduos, mas proteger o exercício do próprio cargo público. Pela interpretação de Moraes – a de que vale o foro para qualquer crime após a diplomação -, os parlamentares estariam mais protegidos, por exemplo, de eventuais achaques judiciais de desafetos políticos.

Não foi a decisão da maioria de sete ministros. Agora, deputados federais e senadores só serão julgados pelo STF por crimes cometidos após a diplomação e que tenham relação com o exercício do mandato. Em caso de renúncia ou mudança de cargo, a ação continua no tribunal de origem se já houver despacho da autoridade judicial para as alegações finais.

Qual é o impacto imediato da decisão? Nem mesmo os ministros sabem ainda quantos casos deverão ser remetidos às instâncias inferiores. Caberá a cada um deles aplicar os parâmetros traçados hoje e não se sabe quão divergentes serão as interpretações sobre o que, afinal, constitui crime relacionado ao exercício da função parlamentar.

Justamente por isso, a decisão de hoje não deve colocar fim às controvérsias sobre o tema, nem no Supremo, nem no restante do Judiciário. Haverá casos cinzentos, alguns dos quais já aventados pelos ministros nas discussões, mas para os quais a maioria fez ouvidos moucos: se um juiz de primeira instância entender que pode investigar um deputado federal em determinada hipótese e, posteriormente, os tribunais superiores entenderem o contrário, os atos processuais serão anulados?

Abriu-se uma janela de indefinições e nem mesmo os ministros do Supremo tem total clareza do alcance de sua decisão. Essas indefinições, dependendo do entendimento dos ministros e da capacidade decisória do plenário, podem muito bem gerar idas e vindas nos processos criminais que acabarão por solapar a própria intenção que moveu a revisão do alcance do foro por prerrogativa de função. Espera-se que o Judiciário saiba dar a resposta que a sociedade brasileira espera.

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